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https://udn.com/news/story/7321/5005968
2020-11-11 11:16 聯合報 / 記者邵心杰／台南即時報導
台南警方查緝選物販賣機供應外包裝女性裸露、衣著及肢體動作及用語等圖文，令人有性
聯想的「穴道按摩通體紓壓 」、「G CUP手部訓練矽膠材質」用品，社會局依違反兒童及
少年福利與權益保障法裁處2萬元，林姓台主指內容物是圓弧穴道按摩器及精緻睡衣，提
起行政訴訟，台南地院認僅依稽查照片，即推斷內容物為成人用品，過於輕率武斷，撤銷
原處分及訴願決定，可上訴。
警方調查，去年11月17日5時在永康區發現，林以選物販賣機供應外包裝女性裸露，衣著
、肢體動作及用語等圖文，使一般人產生與性聯想的有害兒少身心健康的情趣用品，又無
法辨識販賣對象，經訪談林姓台主及相關事證，移送台南市社會局，認林違反兒少法相關
規定裁處2萬元罰鍰，不服向市府訴願遭駁回，提起行政訴訟。
林表示，社會局依照商品的外觀就判定內容物為情趣商品實為草率，取締人員所拍攝的機
台內容物並不是所謂的情趣用品，其實內容物有兩種，一是圓弧穴道按摩器、另是精緻睡
衣，兩者內容物均是一般人可使用的物品，社會局依色情猥褻物裁罰，依法無據。
社會局主張，依該選物販賣機內所提供商品的照片中，外包裝多明顯有真實人物裸露女性
胸部的商品，並且商品外包裝也明白標示「穴道按摩通體紓壓 」、「G CUP手部訓練矽膠
材質」等語，就外包裝的色情裸露圖示搭配鹹濕露骨的性暗示標語，依經驗法則及論理法
已足以判斷其選物販賣機內所陳列物應為成人用品按摩棒、矽膠材質女性胸部模型等色情
物品。
辯護人認為，從商品外包裝女性裸露胸部的照片，以及強調女性第二性徵G罩杯胸部等外
包裝看來，充滿濃厚性暗示，可能妨礙懵懂無知兒童及正逢青春期青少年對性正確認知，
進而有害兒童及青少年的身心健康。
且選物販賣機所設置的地點，並未設有任何年齡分級機制，也未設有任何禁止兒童或青少
年進入的禁制警告標語，社會局依依兒少法相關規定裁罰，於法有據。
台南地院認為，該選物販賣機供應外包裝尚非色情或猥褻圖片，內裝為按摩器，社會局僅
以該販賣機外的女性外觀照片，即推斷內容物為成人情趣用品裁罰，顯屬臆測，失之率斷
。因此，撤銷訴願決定及原處分。
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註：臺灣臺南地方法院 109 年簡字第 72 號行政判決
四、本院之判斷：
（二）按「除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。」；「當事人
主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。…。」，行政訴訟法第136條及民事訴
訟法第277條定有明文規定，故主張積極事實之一方就積極事實應負舉證責任。次按「當
事人主張事實須負舉證責任倘其所提出之證據不足為主張事實之證明自不能認其主張之事
實為真實。」最高行政法院36年判字第16號著有判例，是以處分機關對於其違規之事實，
須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真
實。且按「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用」
「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。行政罰之處罰，雖不以故意為
要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測，為裁判之基礎」「行政罰與刑罰之
構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據
，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人
處罰，則為二者所應一致。」最高行政法院61年判字第70號、62年判字第402號及75年判
字第309號判例闡釋甚明。易言之，違法事實應依證據認定之，無證據則不得以擬制推測
之方法，推定其違法事實，此為司法訴訟及行政程序適用之共通法則。故行政機關本應依
職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於
人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實。如調查所得證據不
足以證明人民有違法事實，即應為有利於人民之認定，更不必有何有利之證據（最高行政
法院98年度判字第494號判決意旨參照）。
（三）被告認原告選物販賣機所供應者為成人之情趣用品，無非以選物販賣機供應外包裝
為裸露女性胸部之商品，進而推斷內裝為成人之情趣用品，惟查，原告堅決否認內裝為成
人之情趣用品，而係普通的按摩器，非成人用，至於外包裝確有裸露女性胸部之宣傳照，
但並未裸露兩點，尚在合法範圍等語，經查，「…經濟部107年5月15日研商『夾娃娃機屬
性相關事宜』會議，就『夾娃娃機』訂定評鑑分類之參考標準，其中所列之要件（七）『
提供之商品不得為…成人用品…』…此有衛生福利部107年8月3日衛部護字第1071460742
號函附卷可稽。可知，經濟部上開函釋揭示選物販賣機所禁止者乃在供應之商品不得為成
人之情趣用品，而非禁止有裸露女性胸部之宣傳照。至於該裸露女性胸部之宣傳照，是否
會被人聯想到與成人之情趣用品相關，尚非被禁止，被告機關遽以圖畫會構成性暗示，引
伸圖片有性暗示即構成違法，而未探究其內容物是否為成人用品，自非可採。
（四）至於被告所舉台北地院108年度簡字第210號判決，其事實與本件尚屬有間，不能比
附援引，況該件從外觀之商品名稱，透過網頁查詢可得知係情色自慰杯及生殖器外觀之按
摩棒，此有該案判決書可稽，本院109年度簡字第73號亦採同樣見解。惟本件從外觀文字
及圖案均無從得知內容物係成人用品，亦無商品品名透過網路查詢內裝為何物？且原告並
不諱言商品之外包裝圖畫，係剪截自A片封面部分截圖，剔除有猥褻部分，僅截取女性胸
部較清涼之圖片，乃為吸引民眾注意之宣傳手法，此有本院卷圖片可憑，至於被告提出充
斥猥褻、私密禁處之描述，影射內容物係猥褻、私密禁處之物，惟查，被告訴訟代理人所
提出之圖片，純係該A片內容，與本件均無涉，本院認為如果被告係主張原告供應之商品
為該等A片，上開內容自得供本件裁罰之證據，然本件裁罰理由並非供應A片，從而，被告
從網路採輯該A片內容，有關猥褻、私禁處之描述即與本件無涉，上開A片內容與本件事實
顯為不當之聯結，自無可採。復查，外包裝之文字為「手部訓練、矽膠材質、穴道按摩、
通筋紓壓」均非猥褻文字，亦顯難從上開文字即推斷內容為成人用品，如前所述，尚不得
以有性暗示即臆測內裝為成人用品，進而裁罰，被告裁罰稍嫌率斷。
（五）再查，原告固自承係該機檯之機檯主，警方拍攝照片取證之物品亦為其所擺放入該
選物販賣機內，惟始終均未承認內裝為成人用品，此觀「問：警方於108年11月17日5時許
，在臺南市○○區○○○路00號「OO○○」實施檢查時，發現店內擺放供應外包裝真實人
物裸露女性胸部之商品，又無法辨識販賣對象之選物販賣機，是否屬實？你是否是該機檯
之機檯主？警方拍攝照片取證之物品是否是你擺放進入該選物販賣機內？答：正確。正確
。正確。」此有卷附經原告簽名確認之108年11月18日「訪談紀錄」可依。是以，被告僅
依稽查現場照片4幀，即臆測內裝為成人用品，進而裁罰，稍嫌率斷，自難遽採。
（六）被告復辯稱：原告選物販賣機所提供者確係兒少法第43條第3項規定禁止販賣予兒
童或青少年之色情圖畫，被告機關依兒少法第91條第4項裁罰原告並無任適用法錯誤云云
。惟查，被告機關於行政訴訟中，追補或更正訟爭行政處分之理由，尚不足採，其理由為
：
(1)就行政法院之功能而言：傳統上，沿襲德國法制古典意義之行政訴訟，其功能在於解
決公法上之爭議，定紛止爭，行政訴訟之目的端在法秩序之維持，以確保國家能依法行政
，此種意義下之行政訴訟，自然可能允許被告機關，在行政訴訟程序進行中，追補或變更
原行政處分之理由，由行政權及司法權共同維持法秩序，而不計較補正之時間點；然當代
行政法院功能業已轉變，行政訴訟之功能、目的，非僅強調法秩序之維護，更多傾向偏重
於人民公法上權利之保護，此觀我國行政訴訟法，乃採類似民事訴訟之立法模式，並且大
量準用民事訴訟法之規定即明。故對於訴訟程序中行政處分理由之追補或更正，國家機關
間應嚴守分際，行政法院不應淪為行政機關之程序延續機關，持續治癒原行政處分之瑕疵
；故不能容許行政機關於行政訴訟中，始追補或更正原行政處分之理由。
(2)就行政機關之說明理由義務而言：依行政程序法第43條之規定，足見行政機關於作成
行政處分之時，即負有完整說明理由之義務，自不能遲至行政訴訟程序中，始自我否定，
追補或更正行政處分之理由；抑且唯有行政機關詳實敘明其作成行政處分之理由，處分相
對人始得以藉由對理由之審視，來判斷該處分是否違法不當而侵害其權利，並進一步評估
是否對該處分提起行政救濟，若行政機關不予清楚敘明理由，則將妨礙人民評估風險之機
會，可能因此增加本不必要之行政爭訟；此外，倘允許行政機關得恣意於行政訴訟中追補
或更正理由，不啻將使上揭行政程序法之規定，流於無違反效果之具文，而悖離權利保障
實效性與依法行政原則。
(3)就權利救濟之機會而言：我國行政訴訟係採訴願先行制度，訴願亦屬行政爭訟體系之
一部，若原行政處分未盡說理義務，則人民於訴願程序中，自難以周全攻防，實質上形同
剝奪人民於行政救濟之一個審級。且因訴願機關得審議行政處分之「妥當性」或「合目的
性」，如實質上予以剝奪此一救濟階段，對人民權利之保障，實難謂影響不大；另倘容許
原處分機關遲至行政訴訟程序中，始追補或更正其他之處分理由，縱未影響原行政處分之
同一性，但追補或更正之新處分理由，並未經訴願機關重新參與，而勢必剝奪其合目的性
審查之權限，影響當事人之訴願審級利益，故不應允許行政機關於行政訴訟中，始追補或
更正原行政處分之理由。
(4)本件裁處書事實欄載明「以選物販賣機供應外包人物女性裸露，衣著、肢體動作等圖
文整體觀之使一般人產生與性聯想之有害兒少身心健康色情物品之有害兒少身心健康色情
物品，又無法辨識販賣對象，違反兒少法第43條第3項規定。」，另訴願決定書之事實為
「…查有選物販賣機供應情趣用品之情形…。」
(5)綜上所述，本件裁處書事實欄及訴願決定書之事實，裁罰標的均為「色情物品」或「
情趣用品」，本件被告訴訟代理人於訴訟中始追加本件係處罰外包裝之「色情圖畫」，顯
變更原行政處分所認定之事實，屬更動其行政處分本質之重大改變，已欠缺行政處分之同
一性，復對原告之實質權利及訴願審級利益，均有所妨害，自不應准許。況是否屬色情圖
片尚有可議，詳如下開所述。
（七）按涉及具高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及專家委員會
就不確定法律概念所為之判斷，基於專業性及法律授權之專屬性，行政機關就此等行政事
項才有專業判斷之餘地，本件僅就猥褻或是否色情圖片，顯非須有高度屬人性之評定或高
度科技性之判斷，況大法官釋字第407號亦宣示「又有關風化之觀念，常隨社會發展、風
俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論
出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。至於個別案件
是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案情，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，
乃屬當然。」被告訴訟代理人辯稱法院須尊重行政機關對色情圖片之判斷，顯對風化及猥
褻觀念之誤解。
（八）末查本件臺南市政府訴願決定書載有「訴願人擺放物品中，有些外觀涉及人物裸露
，強調、凸顯女性胸部輪廓，透過畫面（衣著、肢體）描繪及呈現引誘性慾之相關內容具
性暗示，明顯有害兒少身心健康，故無論該商品是穴道按摩器或睡衣，皆不影響訴願人違
規事實認定」等語，顯非的論。本院非常贊同嚴格取締非法，亦不贊同有擺設成人用品，
致有害兒童及少年身心健康之行為，但基於法治國理念，司法權應節制行政權，避免行政
權無限擴張，尤其行政機關處罰人民時應更嚴格及謹慎，本件僅以在選物販賣機外，透過
照相，以其中二幀照片（全部四幀中一張係店門口，一張係遠距離拍攝），未查明內容物
為何，即輕率認定內容物為成人用之情趣用品，此臆測辦案手法，失之草率，絕非妥適，
本件被告所提出之相片4幀，除編號3及4尚有女性人物裸露，強調、凸顯女性胸部輪廓外
，其餘2幀均無特別裸露之內容，再詳觀編號3、4相片，雖有女性人物裸露，強調、凸顯
女性胸部輪廓之畫面，惟依現代社會發展、風俗變異及青少年相當容易接觸相關裸露凸顯
女性胸部輪廓及女性大腿之圖片，上開編號3及4相片依本院之判斷，以現代有關風化之觀
念，常隨社會發展、風俗變異，現代網路開放程度，青少年接觸上開相片殊難認有何立即
明顯有害兒少身心健康，即尚不足認透過上開單純畫面之描繪，即會呈現引誘性慾之相關
內容具性暗示，有明顯有害兒少身心健康之結論，準此，本件應著重在內容物是否為情趣
按摩棒，即經濟部函釋「提供之商品不得為…成人用品…」，而非僅外包裝有裸露，強調
或凸顯女性胸部輪廓或大腿，即遽認透過該等畫面描繪，即呈現引誘性慾具性暗示，明顯
有害兒少身心健康而為裁罰之結論，況大法官釋字第407號明確表示「…又有關風化之觀
念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於
尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢
討改進。」被告機關應依釋示主旨「隨時檢討改進」始為正論，臺南市政府訴願會誤解經
濟部函釋意旨進而恣意擴張解釋，認為「…故無論該商品是穴道按摩器或睡衣，皆不影響
訴願人違規事實認定」亦有違誤，一併指正。
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天之涯，地之角，知交半零落。一壺濁酒盡餘歡，今宵別夢寒。
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天之涯，地之角，知交半零落。人生難得是歡聚，惟有別離多。
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