[好文] 沈伯洋老師：「林益世事件(白話說明版)」

原文和討論串連結： http://tinyurl.com/d2k9r9f http://tinyurl.com/ckbdf5j （以下轉貼沈老師的文章全文） 林益世事件：白話說明版 我們社會對於性交是很敏感的，尤其是強制性交。在違反對方意願下的性交跟殺人在台灣 幾乎是沒有兩樣。但是慢慢的，性交的形態開始改變，開始出現趁對方喝醉的性交，由於 很難認定「有無同意」一事，於是我們立法再度訂了「乘機性交」來規範這類的行為。 可惜的是，性交是不會消失的。漸漸地性交開始用詐騙的方式來達成，常見的就是神棍欺 瞞對方可以治療特殊疾病，進而與被害者性交的行為，雖然我們並沒有「詐欺性交罪」（ 不是配偶那條），所以只能以文義擴張的方式，把神棍性交硬是解釋成強制性交的一種（ 另有學者使用乘機性交）。 但是問題來了，如果詐術的性交算強制性交，那有太多的例子將變得難以理解。男女朋友 交往，男朋友隱瞞自己存款數字，上床多日後女方發現，怒告強制性交該怎麼辦？算命的 跟顧客說「跟我性交可以改運喔」，對方後來發現運沒改，可不可以告強制性交？女方騙 男方多日沒性交，後來性交完才發現女方昨天才性交過，可不可以怒告強制性交？ 當我們把刑法文義做了擴張解釋來處理「使我們心中覺得不快的事」，那真的非常麻煩。 最後不斷地擴張下去，我們就漸漸看到強制性交一方面處罰了犯罪人，另一方面成為一個 莫名其妙介入感情的工具（學者對此解釋參照註一）。 貪汙治罪條例所謂的「職務上」最近引起很大的紛爭。很多人認為法官昧於現實，不知道 林益世有多麼有「影響力」，不知道現實上這種職位喬事情「有多厲害」。然而事實上， 這不是法官不知道。說真的，性交的案子看多了，法官知不知道男女位階不平等？知不知 道其中一方對另外一方有多大的影響力？當然知道。問題是我們不能夠讓強制性交「違反 意願」這個定義無限擴張，所以要限縮。怎麼限縮？例如考慮知識能力，考慮交往過程， 但是到最後，只要我們決定擴張違反意願的定義，最後有無「影響力」只是存乎法官一心 ，也開始會有偏見介入的空間。 回過頭來看林益世案。先不要說他幹什麼事，我先說一下，我以前家裡樓下門口賣麵的超 愛國民黨，假如有天我想吃麵，太多人排隊，我他媽好餓，吃不到麵，於是塞給014一百 元，請他站在我後面。老闆一看到他，腿都軟了，馬上幫我煮了好大一碗麵。請問，林益 世有沒有「實質影響力」？當然有！而且麵店不是官股喔，完全民營。 所以，這樣判無期徒刑嗎？這個影響力是確實的，雖然不是立委職務，但是影響力百分之 百啊。 這就是實質影響說的問題，然後大家都把焦點擺在民營、官股、影響力有多大，法官多麼 昧於現實，卻完全忘記一件事，我們這條罪處罰的重點在「人民對公務員執行職務的信賴 」。正是因為買麵不是職務，所以並沒有破壞我們對於「執行職務的信賴」。所以即使我 塞的是七億而不是一百元，一樣無罪。 但是這對很多道德魔人不能接受，認為：「幹，不廉潔啦！貪心啦！」於是想暗渡陳倉， 把「廉潔」當做是一個保護的東西，只要侵犯「廉潔」就處罰。把道德當做一個保護的東 西刑法不是沒有，散佈猥褻物品就是其中一個，但問題就是，刑法不是一個優先適用的法 律，如果把廉潔當做是一個保護的東西，我們有太多的公務員相關法令（懲戒、記過）， 而這些法律的適用必須和刑法畫清界線。可惜的是，廉潔這種東西竟然已經漸漸地進入法 官內心的判斷，更完全進入檢察官的預斷。 事實上，實質影響說有他的好處，他可以規範和職務「密切相關」之事，以補法定職權說 的不足。但他也有他的危機，就是會陷入「影響力多大」的窠臼，而忽略我們原本要保護 的東西。我前文說過了，喬事情這個文化為何出現？就是在法律不彰，叫天不應，叫地不 靈的環境下，台灣人養成喬事情的習慣（不要怪罪華人文化，那是另一回事）。而在很多 的情況下，喬事情幫助了很多邊緣人，但也在結構上強化了很多既得利益者的地位。我們 若把實質影響說無限上綱，不但會處罰到我們原本不需重罰的情況，更會造成地方喬事情 的文化用另外一種方式去呈現（就跟性交方式會不斷改革一樣），結果就是進一步深化這 個結構。我前面提過職棒的例子，這邊還是再說一次，「刑法」不是宣洩道德的工具，更 不是拿來改革社會的法律。 所以不要再說影響力多大的問題了，重點是影響事務的本質，不是影響力，因為有影響力 的多的是。我們對貪汙一事常常著重在「金額」或「貪婪」等無關緊要的要件，這點跟中 國非常類似。倒是我今天閱讀了一下判決，覺得他們限縮實質影響說的方式我也不是很滿 意，有一些問題在裡面，是不是多應該針對這點去談，然後檢討一下我們這幾年以來，對 於貪汙的處理（尤其是檢察官）有多麼不當嗎？ 註一：當然，學者會說我們有動機錯誤和法益錯誤來處理這個問題，可是第一實務不懂就 算了，更恐怖的是，為了處理因為動機錯誤被判無罪，但心中又覺得不快的情形，法官甚 至可以發明「重大動機錯誤」來處罰我們想要處罰的人（事實上真的有重大動機錯誤這個 東西）。 註二：另外一個在貪汙中，把道德無限上綱變成法律的就是「財產來源不明罪」，然後大 家也看到了，林益世被判這個罪。我恨國民黨，但是，我覺得當初根本不應該訂立這條罪 。 註三：正如我之前文章說的，應該思考的是，為何此案突然法官如此「依法判決」，為何 以前的案子不這樣判？同一個法官，在之前案子的時候有一致嗎？理由充分嗎？ （接著沈老師又另po了一篇回覆網友疑惑和不解處的文章，以下一樣轉貼沈老師全文) 雖然我在期中考時發表這種文章真的是自討苦吃，但是既然前文自稱「白話」版，就表示 是要給大家理解所使用，因此在此針對用語仍不夠白話致歉，也將大部分人的疑惑整理在 此，以資參照。 ＊麵店的例子，不妥當！ 麵店的例子是有脈絡的，因為除了媒體之外，網路上大部分的評論都集中在影響力多大， 並交叉論述官股與民營的問題。因此我舉這個例子的用意是讓大家知道，影響力百分之百 ，也未必叫做貪汙，而影響力與官股或民營沒有必然關係。 ＊有影響力，就應該罰！這麼囂張不處置嗎？ 首先，刑法沒有囂張罪。諸君若對囂張一事有意見，可以選幾個不囂張的立法委員去遊說 一下。不過我澄清一下，公務人員的操守應該注重這是必然的，但要不要用刑法是另外一 回事。我們有很多法律：政治獻金法、懲戒法、遊說法等等。也就是說，要處理整個操守 問題，必須從細節做起。刑法必須等到萬不得已才使用。我前面舉過性交的例子，不是所 有「有問題」的性交都可以使用刑法，也不是每一個「操守問題」都應該使用刑法。刑法 沒有積極的功能，但是行政法規有。例如世界各地的環保法規與地方團體的角力，都強力 形塑各地的環保文化，這是法律積極功能的明證。至於為何刑法不宜擴張，我在前文解釋 過了。 這世界的確很多囂張的人，但請不要把平日對囂張之人（例如你的老闆）憤怒投射到公共 事件上。還是一樣，在前文說過了，不要把自己的道德信仰複製到對判決的評價上，雖然 你我都知道，很多媒體、檢察官和法官會對此大作文章（某方面這跟刑法規定不當有關） 。 最後再強調一次，實質影響力是一個輔助的標準，重點不是影響力強弱，而是行使職務的 本質（公務），這點在前文強調過，可是似乎沒有達到很好的宣導效果。 ＊就這樣縱虎歸山，以後大家都收錢怎麼辦？ 有點滑坡理論的味道（不完全是）。「如果不處他死刑，他再繼續殺人怎麼辦？」是蠻典 型的論述。我說過，即使有這個擔憂，但法制墮落，求助無門的情況下，台灣一直都有找 民代立委喬事情的習慣。這個習慣不改，罰多少，罰多重都是一樣的。在前文也介紹過， 依照社會觀感的判決最後只會造成原本結構的深化而已（變成另一種逃避法規的喬事情文 化），並非良策。 ＊為何不用貪汙治罪管理條例的非主管監督圖利？ 這個問題是最麻煩的。以我對特真組的認知，我幾個月前就說過我以為特偵組會用這一條 ，結果被打臉。不是我認為這條會成立，而是我認為這條政治操作空間最大。此條必須要 「違背法令」，而此案並無法令問題。而我擔心的是法院會自創法規來入林益世於此罪， 幸好最後檢察官沒有使用，也就沒有這個擔憂了。 ＊為何不用貪汙治罪條例的恐嚇？ 該條必須要是財物，但林案威脅的是訂約的利益。回想一下麵店案，把我當做陳啟祥，麵 店當做中鋼，這樣不知道有無比較清楚？當然，該條是否僅限於財物是可以談的，文義上 是如此，而現實上到底有無像財產犯罪區分的必要？可以談。我認為這條仍需限於財物， 原因很簡單：利益的射程太廣，否則就應修法去列舉利益。 ＊拿到那麼多錢，人民那麼苦，該死啦！ 有時候我們要搞清楚他是拿誰的錢。他拿的是企業的錢，不是你我的錢。當然還是很可惡 ，我知道，但是從扁案開始，每次聽到路人咬牙切齒討論貪汙金額多寡，我都以為是他的 錢被拿走了。你我繳的納稅錢其實並不在這些人的口袋，如果真的在意納稅錢，那你應該 去在意夢想家為何燒兩億，核四又要追加多少預算才對。平常企業到處給錢可多了，大家 渾不在意，突然一個特定案件套上藍綠大家就瘋了，好像是自己的錢換成美金被燒了一樣 。仇富倒也沒什麼不對，但貪汙罪事實上沒有一個要件叫做「富有」（參閱前文註二）， 也沒有一個要件叫做「貪婪」，更沒有任何一個要件叫做「相對剝奪感」。你可以用選票 制裁某個政黨或某個候選人，因為他們對你生活造成壓迫，但是用貪婪當做犯罪處罰理由 ，說真的，應該先抓郭台銘和蔡衍明才對，後者聽說最近拿了中國不知道多少億的資金呢 （參閱經濟學人報導）。 ＊都嘛黨證啦！ 我不反對這個說法。事實上比較藍綠的重大案件，確實在好幾個國民黨案子都出現依法判 決的情況。依法判決很好，但是問題就是，為何常常遇到綠色的案子就「不依法判決？」 扁案這個案子可以從頭錯倒尾，也算是司法史頭一遭（程序換法官、擴張影響力見解、未 具體論述公務、證人傳訊問題、事實認定恣意、量刑反應道德。更慘的是，判決完了還搞 「保外就醫等於放了」等胡扯說法，在此跟學過法律的馬英九致上最高恨意）。我個人認 為問題比江國慶案還高，扁案毀了我們司法，造成大家對林案的錯誤期待。 我暫且不論為何重大政治案件抽來抽去都是那幾個庭（科科），事實上檢察官在法官消極 的情況下每每對案件產生莫大作用。林益世案偵查過程和證據的提出都有很大問題，而且 受媒體影響甚鉅。從案件的intake，一直到證人傳喚的技巧等，只要在源頭（檢警）有政 治操作，法官不需要被操作也可以做出不平等的判決，更不要說法官慢慢開始被「貪婪」 、「囂張」等道德因素影響，而這些道德因素的事實竟又取決於幾個快被壟斷，只會放屁 的媒體。 不要跟我說法官多公正，這我知道，就是因為法官公正到僵化，所以才有操作空間。改天 我會寫一篇黨證問題。 ＊幹，說那麼多，拿錢就是機八啦！ 是鐵錚錚男子漢的留言，亦或是巾幗英雄的吶喊不得而知。但說真的，小弟對此致上最高 敬意，因為簡單易懂又明瞭。我可以接受不附理由的吶喊，比較不能接受寫一長串卻毫無 邏輯的留言。 ＊請你不要發廢文 說真的，比較起來，我還比較喜歡直接用幹開頭的留言。這種「不要發廢文」的留言，說 真的廢度是最高的。 -- ◆ From: 61.230.66.4
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推 silveryfox99:真的﹐黨證進化到借錢不用還了﹐快寫一篇來笑一下XD 05/03 10:55

推 ufo15526368:哎呀呀 跪拜puma大師~ 社會總是理盲又濫情阿 民粹悠~ 05/03 10:56

推 yuriaki:「刑法沒有囂張罪」 爆笑 05/03 11:35

推 fox999:怎麼不轉他對扁案的看法呀 05/03 11:52

→ guest001:這篇不就包含他對扁案的看法了XD 05/03 11:56

推 setzer:媽~ 我沒瞎~~ 嗚嗚嗚嗚~~ 05/03 11:57

推 Killercat:不過我沒想到沈柏洋那麼綠 我一直以為只是普綠 05/03 12:03

→ Number1344:我覺得綠不綠是另一回事(當然大家都知道知道他是綠的) 05/03 12:08

→ Number1344:但這兩篇文章應該算是就法律上的爭議和見解在討論 05/03 12:08

推 setzer:綠沒關係 不要綠到連基本的東西都要翻就.... 05/03 12:08

→ Number1344:他說的東西都有他法學上的依據跟理由去支撐,跟一般只會 05/03 12:10

→ Number1344:幹幹叫(藍綠都有)的支持者比較不一樣 05/03 12:10

→ guest001:我也覺得這篇能說服我認為「阿扁是不是該無罪」？ 05/03 12:12

推 s213092921:推！我的刑法就是他教的 05/03 12:12

推 fox999:扁案的話是因為"沒人"敢真的去提再審吧 畢竟現今輿論已經定 05/03 12:16

→ fox999:型了 現在誰再提豈不是跟選票過不去XD 05/03 12:17

推 Killercat:這篇說服的不是"扁是否無罪"而是"扁是否有受到公平審判" 05/03 12:19

→ Killercat:吧? 05/03 12:19

推 DemPos:綠真的沒關係，只要別綠到忘了基本道理就好 05/03 12:20

→ DemPos:他這篇這樣寫，反而值得我們去思考扁案是否真的無罪 05/03 12:20

推 fox999:你可以看看PU師其他文 就會發現他對扁案的審判不依照先前 05/03 12:21

→ fox999:判例不以為然 05/03 12:21

→ mrcat:XD 05/03 12:23

→ guest001:這就要看正反面的看法了，但我會覺得這篇起碼有邏輯，有 05/03 12:24

→ guest001:一貫的道理在（雖然我不懂法律，不知道這個道理是否正確 05/03 12:24

→ guest001:而不是八卦板深綠拼命哀嚎扁受虐待之類，但卻舉不出哪個 05/03 12:25

→ guest001:受刑人比阿扁更爽 05/03 12:25

推 amimi0629:不喜歡對這種事做限縮　可惜這是交相賊的事情 05/03 12:26

→ amimi0629:從以前到現在不知爽了幾個做類似事情的政客了 05/03 12:26

→ amimi0629:我看這已經變成從政入門課程　不要黑職務相關的錢 05/03 12:27

→ guest001:現在網路很多文（包括教授之類的）拿出來連個邏輯道理 05/03 12:27

→ guest001:都無法解釋 05/03 12:27

→ amimi0629:用政治系統或次級系統去擴張所謂職權的影響力　可行乎？ 05/03 12:29

推 fox999:我是不知道樓上指的政治系統或次級系統是什麼 不過一謂的擴 05/03 12:32

→ fox999:張 基本上很難說符合罪刑法定原則 05/03 12:33

推 amimi0629:的確可能會牽連過廣......連行政、公務人員可能都有代誌 05/03 12:37

推 SonicMax:推此文 05/03 13:06

推 pennymarkfox:好文推 05/03 13:17

→ noonee:姑且不論內文觀點的適切性 05/03 13:39

→ noonee:我個人大推這種用白話解釋專業的方式 05/03 13:39

→ noonee:否則明明有些不是很複雜的東西 一堆專有名詞就把人搞死 05/03 13:40

→ noonee:不過 我還是想問原作者老師 對於蘇治芬 張花冠等人的案子 05/03 13:41

→ noonee:的看法 是否也是不照法律來? 05/03 13:41

→ Number1344:可以去連結裡沈老師的FB留言回應喔 05/03 14:11

→ Number1344:他對每個回應幾乎都會認真回答 05/03 14:11

推 ufo15526368:再推一下老師 :) 05/03 23:22

推 ctra:( 05/04 04:19

推 Kazimir:還是沒辦法接受，這樣子不就只要政治人物沒蠢到直接收 05/07 03:40

→ Kazimir:那些燙手的錢就行了？做到大官能夠上下其手的地方何其多 05/07 03:41

推 angel510:老師真的很用心 05/07 18:13