看板Examination
不知道是否為W大是手機發文，整個引文怪怪的，我手動調整一下。
: 小弟舉個例子可以說明並非著手前的脫離只要消極放棄犯意即可
: 而是不論著手前後都要積極切斷自己的犯罪貢獻 至多僅是積極程度不同
: 例如甲乙丙打算到丁家中行竊
: 由甲事前場勘 擬定犯罪時間 分工計畫 逃跑路線 銷臟管道等等
: 出發前一日 甲因為老婆臨盆 疼老婆的甲決定去醫院陪老婆生產
: 遂向乙丙表示 這次他不去了 也不用把錢分給他
: 事後乙丙雖然因為少了一個人分工偷比較少 仍可說順利得手
: 如果認為消極放棄已經可以脫離 那麼甲應該無罪
: 事實上乙丙都是照著甲的計畫去竊盜
: 甲犯罪貢獻的影響力持續到未遂甚至既遂階段 並未因為消極放棄而除去
: 這個觀念是來自犯罪支配論以及惹起說
: 並不因28條實施改實行不同
: 所以在上例 甲還是成立共謀共同竊盜既遂罪
: 其實我是想回p大那篇 可是用手機回不了 只能回這篇
討論到共犯(日文教科書原義是:即包含共同正犯、教唆犯、幫助犯)脫離，
也把共謀共同正犯拉進來，有點張飛打岳飛的感覺。
1.用德國所謂的犯罪支配說來看，就不存在所謂的「共謀共同正犯」。
因為它，本身就是「共同正犯」，毋須創造一個新名詞出來。
2.共謀共同正犯這概念會出現，
是因為實務自己對於正犯概念採用"主客觀混合說"(25年上字2253)，
加上對於「著手」採用了"形式客觀說"(21非字97、25非字164、30年上字684)，
因此，產生有法律有處罰不到、但國民社會法感情都認為要處罰的漏洞。
例如:
蔣先生:「浩南啊~~最近東星駱駝生意做很大啊!!」
浩南哥:「蔣先生，我知道了。山雞，包皮，我們走。」
隔幾天，東星場子被砸。駱駝等老大送醫。
對於這種動動嘴，不要說他沒做構成要件行為，連行為分擔你也找不到的老大們，
才是共謀共同正犯最典型的樣板。
對於處理這問題，
應該是從立法論上，設立特別法(ex:幫會法)，或是刑分去處理的。
而不是像釋字109號這樣亂搞：
什麼是謀議？它沒交代。正共犯概念界線，要怎麼處理？它沒說。
反正全部的"多數正犯"的問題，都交給第28條處理就對了。
變成整個28條適用，隨時都會開花問題。
(OS:想不到當年的大法官們，就有現今台灣血汗costdown的風格啊~~~)
3.也就是說，縱使在依照實務看法邏輯去推衍，
在要件上符合共同正犯者，不會再去說它是共謀共同正犯。
而討論共同正犯脫離前，前提是，它符合共同正犯的要件。
4.W大在引文的例子中提到，甲從頭到尾對犯罪都有貢獻。
共獻，除了是正犯的貢獻外，是否還有另一種角度呢? 共犯的貢獻呢?
註:我這邊刻意不去說or討論甲成立幫助犯。因為正共犯區別，是在判斷犯罪最一開始要
做的。若前提上，甲是符合正犯概念，也符合共同正犯要件。若因為他脫離了，所以
再回去說他是共犯，會有其他問題產生。所以我就刻意不去說成立幫助犯。避免討論
開花。
用德國犯罪支配理論，
去涵攝到甲身上，還會得到甲是正犯概念，進而更論之是共同正犯嗎?
甲都不去了，只是既有計畫乙丙繼續援用，
可不可能說乙丙是"類似"一個新的行為or想法，是屬於乙丙(沒有甲)的共同意思呢?
後續"實際"如何偷跟運作，從頭到尾都是乙丙在支配。那甲，還是正犯嗎?
再者，
原本甲乙丙的計畫中，甲是分配到甲策畫+去現場偷。
甲沒有去現場偷，請問有完成到共同決議所分配的行為，符合行為分擔這要件嗎?
同樣的，
若用實務的正犯概念去推演涵攝，甲還是正犯嗎?
整套都用實務下去推(正犯，著手，共同正犯要件)那這位甲還會是正犯嗎?
實務習慣，最依循文義了，
那現在要翻盤說，甲還是正犯的話，
那就是回到我一開始說的，(也就是在上上篇love大那篇)，
「實行」與「實施」，實務界要怎麼解釋它呢?
實施，乃是陰謀、預備(甚至教唆、幫助)的相對概念。是在表達""正犯""的行為。
從正犯犯罪歷程來看，它包含所有犯罪階段。(31院字2404)
實行，乃是陰謀、預備與著手的相對概念。是在表達""某一犯罪階段""。
也就是""著手後，構成要件行為出現前""。
(這邊不要挑我語病，我只是為行文方便，使用""構成要件行為""字眼而已)
簡單來說，就只是用來區別既了未遂 vs 未了未遂而已。
: ※ 引述《hottuna1124 (SEIKO)》之銘言：
: : 想請問各位關於撲師馬分則434頁有關 共犯脫離理論 跟中止犯的寫法與順序
: : 題目：甲乙謀議共同殺害丙，將丙打傷並強押在地，乙一時心軟，勸甲放棄殺人
: : ，並將甲拉開，甲不聽勸把乙推開，將丙殺之。問乙該當何罪？
: : (一)甲成立殺人既遂罪無疑
: : (二)乙部分：
: : 1.乙與甲有行為分擔犯意聯絡，應論共同正犯。
: : 2.乙殺害丙，造成丙生命法益侵害，主觀具故意。無阻卻違法、罪責事由。
: : 3.本題乙雖有中止行為，但丙仍死亡(既遂)，無法成立中止犯。
: : 4.依共犯脫離理論，乙將甲拉開已切斷心理與生理的聯絡關係，僅就脫離前之行為
: : 負責，但殺人行為已著手，乙該當殺人未遂罪。
: : 到這邊似乎就可以結束，但撲師在幾個題目中提到此時乙變成了未遂犯，就可以
: : 討論中止，所以又可以寫第5點：
: : 5. 乙符合中止4大要件：未遂犯、積極防果行為(已了未遂)、己意中止，但在因果關係
: : 就有點牽強：乙把甲拉開之行為與丙當時未立刻死亡具因果關係.....，總之乙成立
: : 殺人未遂罪之中止犯。
: : 大家認為這樣寫正確嗎？如果要透過脫離理論論中止犯的話，何不在構成要件就
: : 論述脫離，先變成未遂犯，這樣在討論中止的時候就可以直接成立中止犯 ??!
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◆ From: 114.27.109.2
因為做了構成要件行為，也不代表一定就是既了未遂啊~~
我拿刀捅你，一桶二桶三桶，都沒到你。
當我放棄時，這時候是既了未遂or未了未遂呢?
照你的說法，那延續我上面的一捅二桶的例子，
那我是既了未遂了，那麼我要有中止犯的效果，我要防止結果發生。
所以，現在我要對全身無傷的你，
做人工呼吸？做壓迫動脈？叫救護車送醫？
才能有中止犯的效果呢??
(註:以下是W大全部推文完後，用增文方式回應。特此說明，方便他人閱讀。)
我上面文章就說了，
在犯罪支配說底下，我們爭論共謀共同正犯，
它本就是犯罪支配說底下的"共同正犯"。
這點跟W大意思，沒有差別。
W大說到"切割""。
我認為W大把德國犯罪支配說，跟我國實務主客觀混合說，混在一起討論，
所以你才會說出"切割"。
在上面文章討論時，我清楚把"用犯罪支配說" 跟 "主客觀混合說" 分開來討論。
就是因為實務一直以來，
對於正共犯區別理論是用主客觀混合說，再搭配著手採用形式客觀說，
因此，對於系爭共謀共同正犯這範圍，在上述實務體系下都罰不到，
所以才透過釋字跟修法，把這個罰不到缺口補起來。
換句話說，
在實務底下主客觀混合說，
要成為犯罪之人，一定要有做一些行為，才可能會成為正犯or共犯。
今天就是系爭行為人
(我刻意換"行為人"來當主詞，來替代共謀共同正犯，方便閱讀避免誤解)，
就是沒有做任何行為，就是單純出一張嘴，
它根本就不是實務正共區別理論，即主客觀混合說，的射程範圍。
所以才用解釋與修法去它納入處罰範圍。
承上述，既然行為人"沒有做任何行為"，
請問，那行為人還會符合行為分擔這個要件嗎?
答案是，不符合。也當然因此行為人不是共同正犯。
所以，實務用解釋，修法來補洞。擴大第28條原本條件下的負載容量。
(原本條件，是指28的構成要件+實務正共犯區別理論+實務著手)
繼續延用"實務體系"來看，
當你要討論行為人的"共同正犯之脫離"，前提是，行為人要先該當共同正犯的要件。
當我們論行為人是否可以脫離時，同時它也符合共同正犯時，
我們就不可能再談論說還有共謀故共同正犯可以處罰行為人。
所以，我才會說W大上篇的舉例說明，是有疑義討論的空間。
實施，與實行，兩個都是法律用字，他們內涵不一樣。詳如上述。
這樣修法變動，真的對於""著手前，脫離的共同行為人""沒有影響嗎?
共同行為的評價時點，已經變了。這樣還沒有影響嗎?
另外，對於"著手後之脫離"，還是保有:主觀切斷意思+客觀阻斷行為。詳如上述。
在犯罪支配說底下，
系爭共謀共同正犯，本來就在普通的共同正犯範圍內。沒有承認與否的問題。
在實務見解體系下(主客觀混合+形式客觀的著手)，
邏輯推演下，它應該會得出沒有共謀共同正犯的答案。(或說，罰不到它)
但實務偏偏透過釋字解釋與修法，將它硬強納入第28條射程範圍內。
這樣的答案，根本是邏輯上的矛盾。
我的意思，並沒有說共謀共同正犯跳脫犯罪支配論。
上面有說過，犯罪支配論底下，系爭共謀共同正犯，本來就是共同正犯範圍。
(OS:就看德國學說是否會另外特別再替他取"共謀共同正犯"的名詞而已。)
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推 loveflames:我國實務普遍不採支配論，不然哪那麼複雜 04/27 20:14
→ akira911:這不是重點。重點是實務既然採了另一種見解，實務自己就 04/27 20:17
推 loveflames:構成要件行為沒用錯啊，你想說的是構成要件該當行為吧 04/27 20:18
→ akira911:慣徹同一邏輯去處理後續。 04/27 20:18
推 loveflames:這就是實務討厭的地方，缺乏有系統的架構 04/27 20:22
推 winterrain:打個比方 假設犯罪是場戲劇 現在頒個最有貢獻獎 04/27 20:23
→ loveflames:我個人是覺得實務很像是想盡辦法凹成正犯 04/27 20:23
→ winterrain:大家大概會一致認為實際下場演的演員有獲獎資格 04/27 20:25
→ winterrain:那麼編劇呢? 有人認為夠格 像小弟我 有人認為 04/27 20:25
→ winterrain:編劇要身兼導演職才行 像某些學者 04/27 20:27
推 winterrain:不過不管編劇是否要不要兼導演 大家都同意 04/27 20:29
推 winterrain:不是只有演員才有資格得獎的 這個共識要有個 04/27 20:31
→ winterrain:名稱 我覺得最好就是犯罪支配論了 04/27 20:31
推 loveflames:行為完成~結果出現前→既了未遂 行為完成前→未了未遂 04/27 20:58
→ loveflames:所以本例是未了未遂 04/27 20:59
推 TJQAZ:看到這總算有看到未了未遂 純推~ 04/27 21:21
→ TJQAZ:至於大大門所討論的脫離問題~既然犯罪行為尚未著手實務 04/27 21:25
→ TJQAZ:採共謀共同正犯肯認，學者則持否定而認其有擴大之疑~ 04/27 21:27
推 poppinpete:樓下blackb 04/27 22:14
推 popo7588:一捅二桶,屬已著手犯罪實行,中止犯效果可採己意中止 04/28 11:12
→ popo7588:(忽然想到阿媽?)或防止其結果不發生(停手,離開) 04/28 11:14
推 popo7588:前提結果為未遂才有中止犯之討論,人如果死了就GG了 04/28 11:20
推 winterrain:共謀共同正犯 還是一種共同正犯 04/28 11:51
→ winterrain:必須用犯罪支配論解釋 04/28 11:52
推 winterrain:共謀共同正犯本來就不用到現在實行 04/28 12:21
推 winterrain:刻意將共謀共同正犯 從共同正犯概念切割出來 04/28 12:23
→ winterrain:是很奇怪的想法 除非完全捨棄共謀共同正犯概念 04/28 12:25
推 winterrain:不然在已經有其他共同正犯進入著手階段時 04/28 12:27
→ winterrain:去區分脫離的行為人是在著手前或後脫離 意義不大 04/28 12:28
→ winterrain:這一點不會因為採實施或實行改變 04/28 12:29
→ winterrain:一直去質疑實務採實施或實行 對於共犯脫離論 04/28 12:31
→ winterrain:是個沒有影響的問題 只有在嚴格解釋犯罪支配 04/28 12:32
→ winterrain:否定共謀共同正犯存在時 04/28 12:32
→ winterrain:你所謂實施和實行 才有重要意義 04/28 12:34
→ winterrain:在不承認共謀共同正犯前提下 04/28 12:34
→ winterrain:才會說行為人在著手階段前 只要消極放棄 04/28 12:35
→ winterrain:就不會成立共同正犯 04/28 12:36
推 winterrain:要釐清的是 共謀共同正犯存在與犯 只在於犯罪支配論 04/28 12:39
推 winterrain:解釋寬嚴界限在那 不是共謀共同正犯自始跳脫 04/28 12:50
→ winterrain:犯罪支配論 成為一種獨立的共同正犯類型 04/28 12:51
→ sneak: 至於大大門所討論的脫離 https://daxiv.com 10/11 22:26